》论法理学——法的概念及其透析本质的三点观[王升,麻伟静/文]

[文/王升,麻伟静]
应宝宝之邀，于本周五讲法理学之法的概念，特此书下一文，以做书面参考。
谈到法的概念，其实它是一个繁琐、复杂的课题，需要去研究探讨，甚至可上升为一门哲学或目录学（鄙人的观点）。法的概念有很多种说法，可谓百家齐言，诸子各抒，都有其一定道理。然之，至今中外没有一种通说将其统一。正因为没有将“法的概念”之学说统一起来，固然必有其内在的道理，因为随着人类社会的进步，人们的认识观日益更进，学术界的认知也在提高，一些新的法律形式也不断出现，每隔一段时间，法律体系就要重新规划乃至全部刷新。有的国家根据需要引进别国的新潮观点，来补充其法之陋；也有一些国家将陈旧的法律形式废除或者顺应时代的需求来做出时代性的法律形式，因此法的内涵和外延时常紊乱无序，也就出现诸子百家的众说纷纭。但是，值得注意，百家之“法的概念”都会有其语言或逻辑上的共同性，只要不逃出其共同性（也就是本质学说），那么法的概念怎么理解，怎么说都可以。针对于“共同性”，我们下面将会讲到。
那么，平时我们引用最多的关于法的概念的学说是北大法理学教授周旺生和贺卫方提出的。他们认为法的概念具有广义和狭义之说。何为广义之说？广义为，“法是指国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可，并由国家强制力保障其实施的行为规范的总和。”何为狭义？狭义为“法是指具体的法律规范，包括宪法、法令、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。”值得注意，法是属于上层建筑，决定于经济基础，并为经济基础服务的。
以上是北大教授之观点，与吉大张文显教授关于法的概念有一些区别。
张文显把“法”和“法律”从字面上等同起来，进而也把他们的概念等同起来。但是他也做了一些附加的说明（以下将会分析）。张教授也将法的概念进行哲学分析，即广义和狭义的理解。广义为“指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。”狭义为“专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件（单指法律本身）。”同时他即指明广义的说法就是法的概念，而狭义的说法就单指法律。也就是先将法与法律等同起来，然后再阐述其概念之广与狭，即而再附加说明，将广义说进升或者细化为法的概念。同时，也值得注意，为加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，统称法律，即有时作广义解释，有时作狭义解释。从“自然法”观念出发区分“法”与“法律”，这里的“法”是指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准，而“法律”只是国家机关制定的法律规范。
我们将前者和后者提出的概念作一个比较，很显然，得出以下结论：周旺生和贺卫方提出的广义概念，和张文显提出广义概念有其一定通性，前者“......行为规范的总和”，后者“法的整体”两者所道一辙。那么，前者的狭义和后者的狭义就明显区别较大。前者“各种成文法和不成文法”与后者“专指......规范性文件。”，前者囊括了行政法规和规章制度，以及宪法、判例、习惯法；而后者就单指法律本身（把宪法，行政法加以排除）。
两种观点，有所不同。应该说（个人观点）周贺京派学说主张把法和法律区分，法高于法律（前者以提到是高于制定法之上），自然也将法表示成抽象的，人类性的社会性产物，而法律只是形式，单独的一部规范性文件；而张文显东北学派则将法和法律混同，把法律形象的拘泥于国内法（国内的判例虽然有效力但不视为法律，更没有习惯法和不成文法），从而产生出入。
现在，学术界针对法的概念出现了一种趋于通说，较为准确的界定。“法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性，明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。”这一定义，是考察百家之说，总结历史经验，汲取精华和合理性因素，剔除糟粕和落后性成分之后，依据古今中外法的真实面貌所得出的。
学习法理学的目的，是要通过理论的刨析，结合许多交叉学科，从而综合性的解释社会现象内在关系。具体而言，即以法理的视角，通过社会现象看到法律的本质，因此法理学亦称为透过现象看本质的学科。
既然要透过现象看本质，首先要了解现象，但为之困难。这种困难并非体现在肉眼对其的观察，而体现在“现象”的繁多和外在性，个体性，时代性所决定。因此，现象具有临时性，而本质是特定的，在一定时期内不易改变的。
那么，何为法的本质呢？其概念是指深藏于法的现象之后的，人们只能有通过理性的抽象才可把握的法的内在本质。这个概念看起来相当理论。
法从现象上看，是国家强制力保证的行为规则体系，如法律条文，法律的实施（私法和公法的应用），审判，执行刑罚及行政处罚等等。国家以全社会的身份出现（即社会以国家为单位，如中国社会、美国社会等），法则以社会“公意”的面目赢得人们的遵守和服从（私法性条款用遵守，公法性条款应服从）。透过这一法的现象，揭示了法的本质。法的本质又可以分为不同的三个层次。
法的第一层次的本质，是法体现了统治阶级的意志，是法的最高意志，在阶级对立社会中，统治阶级总是将自己的意志上升为国家的意志，然后又将国家意志上升为法律，以期得到人们的普遍认同。从第一层次的本质中可以引申出法的目的，在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具，是法律的最直接的目的。
法的第二层次的本质，是法所体现的统治阶级的意志是由一定的物质生活条件所决定的，并且这种物质生活条件不依人们意志为转移的，是客观存在的（没有物质基础，社会就会动荡，而且人性的本质是物质化的）。同时，法并不是消极地反映经济条件，相反地它对经济条件有反作用（如民法就是调整物质关系的，刑法中的破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪以及贪污贿赂罪，行政法，经济法中的内容也与物质相关）。说明法是维护物质，发展物质，也是保护了人们的物质文化需求，促进社会进程。
法的第三层次的本质，是经济以外的其他因素对法亦有影响作用，如政治思想、道德、历史、传统、民族、宗教、习惯、人口、科学技术等等对法律的形成都有一定的影响作用。说明法律是规范社会，促进社会发展的机器，一些社会关系得以发展的保障机制。
值得注意，法和这些因素发生相互作用是在经济因素起决定作用的条件下产生。
利用法的本质的三个层次，我们可以作出总结，并指出三个层次的阶级属性。分别是，统治阶级，被统治阶级，社会（此为纵向排列）。其中“被统治阶级”一说应做广狭之解释，广义的泛指整个社会，狭义的单指一个人（法律上的人，自然人和法人，及其他组织），从而引出从不同的阶级如何看待法律，应用法律，服从法律（此为横向排列），这就是我们所称的法理学三点观（论），即从立法者的角度，公民或者其它社会个体的角度，整体社会的角度看待法的本质。这就需要社会中的各阶级透过现象刺破法律的面纱，而这一切归根于法理的认识，只有如此才能更为深刻的表达法的理想，符合法的初衷，到达更高的境界。


[参考] ：1、《法理学》张文显主编，高教/北大出版社
2、《法律辞典》中国社科院法学研究所编，中国社会科学院
3、《法理学讲义》 贺卫方主编，北大法律网
4、《刑法学》高/马主编，高教/北大出版社
5、《民法学》彭万林主编，法大出版

》张某的人身损害赔偿的回答[王升/文]

[文/王升]
案情:王某要去参加一个朋友的婚礼,因此三天不能去上班,于是叫其好友张某代替自己上班三天,工厂老板李某知道此事后也没有说什么,于是张某准时去工厂代替王某上班,在上班过程中,由于张某的操作不熟练而造成其的两个手指被机器压断,张某想要求赔偿,但是不知道向谁赔偿.
案情分析:这个案子不能简单的认为是三方都有责任,而是要分清三方的具体关系之后,才能确定;同时也要根据一些证据来表明.关键要看王某和李某有没有负起告之义务.
首先要区分,王某和张某的关系,是不是帮工关系以及雇佣关系.假定王某请好友张某来帮其代三天班,而且是无偿的或有偿帮助行为的话,那么王某和张某是帮工和被帮工的关系了,那么根据我国<人身损害赔偿>第十四条的规定,帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任.只有在被帮工明确拒绝帮工的,才不承担赔偿责任,但是可以在收益范围内予以适当的补偿.假如张某是王某雇佣的,那么是雇佣关系了,如何确定是雇佣关系的我认为,主要标准是按照报酬来决定,也是就是假如王某允诺张某上三天班的报酬按照王某平时在工厂上班的一天的工资来支付的,那么其实张某和王某已经构成雇佣关系了.根据<人身损害赔偿>第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任.那么这时的赔偿责任具体如何承担呢,我个人认为,假如王某和张某的雇佣关系或帮工关系存在,那么王某应该负有告之义务,着是附随义务,但是反国来讲,假如工作操作有难度的,那么张某也应该提起注意义务,也要衡量自己的能力到底是否胜任,故而,我个人认为他们都有过错,是混同过错责任,根据<民法通则>第一百三十条规定,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任.但是,假如张某是想王某无偿提供帮助的,我个人不提倡减轻王某的民事责任.那么这时,李某有没有责任,我个人认为是没有责任,因为李某完全可以推定在王某是向张某告之过工作的有关操作要领的或者是推定认为张某是胜任的.
然后,再来看看李某和张某的关系,是否是雇佣关系.假如张某来上班完全是有李某来支付工资的,那么李某和张某可以认定为雇佣关系,雇佣合同成立,因为李某知道此事后没有发表异议,我们可以视为默认.默认也成构成合同的成立,因此李某对张某应该负有告之义务,也就是附随义务,而张某也有注意义务,也可以询问有关操作要领避免误失,但是李某的责任比较大一.具体的赔偿承担方式也可以使用混同过错.
再次,看是否王某和李某要承担连带责任.假如王某事先和李某商量好有关张某要代替其上班三天的事,并且工资由李某或王某支付的话,那么王某和李某如果都要负告之义务,因为此时李某不能再推定张某是可以胜任或则王某已经告之其工作操作要领的,因为李某已经事先知道张某要来上班的事情.那么王某和李某要承担连带赔偿责任.具体的赔偿也可以使用混同过错.

》论法律破壳于宗教的变迁(待续)[王升/文]

[王升/文]
问: 一个基督徒因故意杀人被判死刑,在执行之前因恐惧和自责,他得了精神病,若判他死刑那么无疑是不让一个基督徒死前做忏悔,这无异于剥夺了他来世升天堂的权利,如果不杀他,法律的权威得不到保障.如果你是法官又会怎么做?
答: 王佳美同学,你问的这个问题其实是一个非常深奥的,我们通常说的法理学上的具体问题,它不但涉及到宗教、哲学、法律、社会、经济、伦理,以及不同国度的习俗等等,而且还牵扯到法律的价值趋向、天赋人权(自然权利论)、反对专制与特权、生命的价值观,即意大利法学家贝卡里亚关于死刑的问题等.总结起来便是法律执行的历史渊源的变迁.由于你是读数学系的,我不知道你对法学的一些理论了解多少.不过我还是会做一些探讨.
第一、宗教与法律的关系
1.我个人对基督教一般评定我们先从宗教开始说起.
说到基督教徒,我们首先要了解基督教.以我本人的视野之下,几乎整个欧洲和北美都是基督教世界.
“基督教”翻译自英文的“Christianity”，指一切相信救主耶稣·基督的信仰，包括天主教、正教和新教等.按照地区划分.在欧洲,主要是西欧地区,我们通常说的天主教就存在于此,是基督教中最主要的一个派别之一,可以说是最古老的教派之一,始于古罗马帝国时期,因此也称罗马公教或罗马天主教(Catholicism).广义的天主教是指所有正统的（orthodox）基督教，狭义的天主教是指罗马天主教会。多数情况下天主教都是指狭义的天主教,从而将其同正教（东正教）和新教相区别，本文中不特别说明，天主教都是指罗马天主教会。在东欧地区则存在着基督教的另一大派系,称之为东正教(Eastern Orthodoxy)，它是在东西罗马帝国分裂时所分生出来的一个支系,后来被当时的东罗马帝国,即拜占廷帝国所推崇,着渐壮大,后来传入斯拉夫民族.东正教不承认罗马教皇的权威和领导，它自设牧首区，牧首区下辖数个首府主教区。主教区首脑为主教，以下是司祭和辅祭。现在的俄罗斯是其分布的主要国家;第三个就是现在俗称的基督教也就是"新教"(Protestantism)。16世纪欧洲宗教改革后分化出来而不属于天主教的各宗派之统称。又称抗罗宗或更正教，源于1529年拥护宗教改革的诸侯在德国帝国议会上抗议支持罗马教廷的决议。主要在美国和英国.我们通常也说成"路德教派",是在中世纪末文艺复兴时期,德国宗教人物马丁.路德(公元１４８３～１５４６年)所创立的教派,堪称后起之秀.一开始新教作为宗教改革的一中的一大措施,为天主教传统思想灌注新锐的革新思想,但遭到各国王室、主教和教皇的排斥,直到了16世纪下半叶以后渐渐成为政治工具而被英国国王亨利所采纳,用以对抗教皇,最终导致宗教革命在欧洲大地上爆发,教皇崇高地位一落千丈,政教合一的统治进一步趋向瓦解,同时也促进了欧洲资产阶级的兴起.那么,至于现在,基督教的教派就很多了,特别在美国更是教派林立.[1]
2.中世纪基督教的地位己说
在中世纪的欧洲,政治和宗教合一的环境,法律在那时是没有任何地位,甚至"那个时期整个世界观本质上都是神的世界观",它从属于政治或宗教的范畴内,"中世纪把意识形态的其他一切形式----哲学、政治学、法学都合并到神学之中,使之成为神学中的科目",明确指出法律是神制定的,表达了神的意志.在中世纪时期,法律已经脱离了自然法的主要意义,只保留一些促进和利于维护"政教合一"模式统治的自然法原则,但这对整个博大精深,以衡量善恶的自然法原理而言是微不足道的.这个时期,托马斯.阿奎那就是其中最为主要的神学法学家,他和老师阿尔伯特一起潜心研究亚里士多德的著作，他阉割了亚里士多德哲学中的唯物主义和辩证法，而将其中的唯心主义和形而上学体系加以全面系统地发挥，并将其纳入基督教的神学体系，使它成为天主教官方哲学的基础。故而在阿奎那的著作中,他融入了古希腊和古罗马的法律思想,将之吸收于神学之中,但托马斯的全部理论都是为天主教信条服务的.[2]总之,在中世纪的欧洲,任何人都要服从于上帝,包括一切正义与邪恶,世俗与道德都基于上帝对人类的判断,基督教重要理念之一"人性本恶"的思想方针在当时即为法律的理论主导思想,其实质是表达了罗马教廷的旨意,其核心乃教皇本人,作为基督教教义所能播散到的任何地方的天下共主,统治象征.基督教徒,即信奉基督教的人,完全听命和臣服于上帝(神).那么为上帝直接服务的人,这些所谓神的"忠实奴仆"则依托上帝而支配统治地位,主要为大主教、主教等.主教在政治上享有很高支配地位,以及他下属的神甫、传教士、修道士和其他一些普通僧侣按不同等级也享有较高的政治、法律地位,他们犯罪当然要特殊对待,所谓的特权便由此产生,比如在8--13世纪时期大量的建造教堂、修道院.中世纪,教会僧侣做为神职人员在法律的机制上得到尊重,地位非常牢固,但是教徒的地位还是低微的,基本是被奴掠的.
3.近代宗教与法律的内在变迁
我本人认为是文艺复兴将宗教与理性分开的,从而导致了伟大的欧洲资产阶级革命.从17世纪的欧洲资产阶级革命以后,西欧涌现出不少崇尚自然法的法学学者,他们被后世称之为"自然法学派".自然法学派在资产阶级革命中起到提供理论依据的巨大作用,他们普及并建立了资产阶级民主和法制,尤其在法律理论上的著作更加丰富.其中如法国的法学家卢梭的"社会契约论"、"天赋人权论",孟德斯鸠的"论法的精神",以及洛克的"政府论"和意大利的刑法学家贝卡里亚等等都是促进社会民主,消除封建专制特权的,尤其是教会的特权.彻底消除政教合一的思想意识,正是揭开社会自由、繁荣发展的一枚纽扣,同时又是法律真正的继"古希腊自然法主义"之后的死而复生!然而,我要强调的是,把这些中世纪教会的特权比作我国迂腐的封建礼教和反人性的传统陋俗,是恰如其分,虽然形式不同!现代中国文学宗师鲁迅就是其反对封建礼教的坚强斗士.有过而不及,当时欧洲亦然.比如,素有法国文学巨匠之称的雨果的代表名著《巴黎圣母院》里就讲述了一个以教会特权为批判对象的故事,而故事的情节就涉及上到神甫、主教、国王,下到乞丐、平民、吉普塞女郎,完好的揭露了中世纪的基督教士的种种丑陋和虚伪,甚至远远不及一个身患残疾,面目丑陋的男主人公阿西莫多.因此,存在于宗教领域的这种特权是足以让人们深痛欲决的,法律绝对将之排除![3]近代这一时期,基督教会特权的法律体系基本瓦解的,从而也结束了长达千年的欧洲黑暗时期,教徒的地位明显提高.
第二、法律相对排斥宗教