》论担保法与物权法之法律地位上的冲突(待续)[王升/文]

[文/王升]
担保法是我国民法系统里一个极其重要的一部法律规范。可以说是民法所必须具备的一个子部门法，是民法通则的特别法，是合同法的同位阶法，是债权法的重要组成部分，是物权法理论的有机延伸，是社会资金通融和商品流通的最有力法律保障（《担保法》第一条）.一观前者头衔累累,具有重要的法律地位.日前,有些同学大谈------随着<物权法>的颁布,将会与<担保法>相抵触,亦有可能会将后者废除.本文,把握担保法的债权性与物权法的静态物权性进行比较,说明本人个人观点------担保法有着物权法难以比拟的债的动态性.
通说认为，一个法律制度的制定，它都往往适应某个时代的迫切需要，是调整一种或几种社会关系，加以法律的框枷即为法律关系的（这也就是通常所说的法律对社会关系的第二次调整，引自《民法》）。正因为法律是调整社会关系的，规范行为的，所以如担保法就是来调整买卖，借贷，加工承揽，运输等各种合同关系、交易关系的，是用来保障这些行为的安全及有效运行的，从而加以制定了五种担保的形式（保证、抵押、质押、留置和定金）来最终保全债权的实现（这个《担保法》第一条第二条规定的极其清楚）。以下，让我从法理上来阐述担保法以及物权法的制定（纯属个人观点，但依据充分）。
第一、到底是时代不同还是阶段不同？
一个法律的制定是符合一个时代的，不能说几年以后时代稍微变化就要废除，那是不可能的，也是不现实的，滥废滥定只会引起社会秩序的混乱，司法界的迷茫（赵旭东《新公司法讲义》之序篇）。而且我们对时代的理解不是只存在某个阶段，而是整个时代，是由若干个阶段组合而成的（《邓小平选集》第三卷）。当然，也存在着要重新修订或修改，亦或扩充内容，增加有关司法解释，个别删除有关不合理的条文等，这是很有可能的，如公司法的修订，也说明社会的变化和立法司法的进步。就因为法律是随着社会的变化为变化的，社会阶段不同，人们意识的不同，行为模式也就不同（引自《行为心理学》），也就要修改了。
每个社会阶段的重心是不同的，但也不能完全废除，从法律史上也很少出现，制定没过十年就要废除。马克思说过，世界上任何事物，只要它是客观存在的，那就是合理的。（《资本论》第四卷）。新法律制定最禁忌的就是强迫人们接受那些接受不了的社会观念和法律观念，那叫物极必反。故然必先在新的观念上课加有效的提倡和教育。（引自十六大报告）。在党的十五、十六大中也讲到中国的体制改革要潜续渐进，以科学的发展观，急不来！（全国人大常委会法制工作委员会民法室的第十次讲座）。
以举个例子说，比如现在社会比较稳定，偷盗减少了，难道盗窃罪和抢劫罪就要被废除吗？只能是在此阶段因为种种原因，而使盗窃集聚减少，其他犯罪的比例却逐年升高，所以要针对犯罪率升高的罪进行改进或增加。
这种简单的道理，他们都不懂，还每天捧着哲学经典，根本就是“无脑人”！第二、那么物权法的制定会导致废除担保法吗？
有人说物权法的制定会和担保法的规定上有冲突，这纯属是片面之辞。这就要看清楚，什么是物权行为，什么是债权行为，要根据其基础的理论来分析了。而且光从理论分析不结合社会也是不够的，因此，还要从我国的体制出发，从国情出发，从社会发展的角度出发，去研究它的历史根源，挖掘它的社会根源。
我首先来分析理论。担保法的性质到底是债权性质还是物权性质，它是规定了担保的行为还是规定了物权的归属。我们理解担保法是债权法，是规定了一系列的行为，比如保证行为、抵押行为、质押行为、留置行为和定金行为，其中保证行为和定金行为上纯性质上的债权行为，这是无庸质疑的。而物权法是规定物权的性质，及其一些支配性行为，如物权法草案规定的是抵押权、质押权和留置权的概念，性质，及物权行为，主要是围绕物权法定的原则，站在物权人的主体位子上，表现出物权固有的对世性。那么，担保法的其余三种是否就是物权行为了呢？回答不是，它还是债权行为，只来保障债权实现的行为规范，至少担保法里的抵押、质押和留置是但指行为上的，即抵押行为，质押行为，留置行为等。但接下来的问题是，它们并非纯意义上的债权行为，而是根据物权之中的担保物权衍生出来的。即物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定，物权法就是调整物权变动的法，是静态意义上的，是有支配性质的，是根据物权人单方面的意思表示（对世性），物权相对人所负的义务也是不作为的义务，消极义务。债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动，就像担保法中的担保物权一样，而是双方意思表示之后的合同行为，即合同之债的行为，债务人的义务是作为的积极义务，也就是抵押担保合同行为、质押担保合同行为和留置担保合同行为。物权变动有赖于物权独立意思表示加以确定的理论，这就是抽象原则理论。我国学者称之为物权行为理论，即物权法所要规定的内容。（创立物权行为理论的是十九世纪德国法学界最著名的法学家萨维尼）即债权和物权的区分原则，引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。（引自《物权行为理论若干问题浅析》 王义江）。
因此，物权法是调整物权行为的法律规范，而担保法是调整债权行为的法律规范，两者有着明显的差别。
其差别还体现在物权法的广狭意义上。广义上的物权法包括形式意义上的物权法，也包括其他法律中调整物权关系的法律规范，如在担保法、土地管理法、城市房地产法、森林法、渔业法、文物保护法等法律中的物权法规范。而狭义上的物权法仅指民法典中物权法规范或物权法编。（《简明法律词典》）故而，制定狭义上的物权法也具有完善民法典的意义所在。但绝无以一狭义上的单行规范去推翻其他涉及物权法的所有规范。
其次，再来看物权法和担保法在制定过程中的特殊意义，即社会与体制的根源。这涉及到当今法学界一个敏感的问题，就是物权法作为民法的一个下位阶法，也是财产权法的重要组成部分，这样基本的法律规范为何以前我们国家没有？那就要从其政治体制出发讲起。物权的概念在民国时期就已出现，但因为它不符合共产主义法制理论，严重跑出了共产主义公有制的轨道。
因为物权是研究物权人对物的支配效力，是一种绝对权和对世权，是体现私利的私法概念，所以早在解放初期，我国就将物权概念驱逐出社会主义法制圈（当时完全照搬苏联法律体制）（引自《江平选集》）。而社会主义法制是公有制，即全民所有制，也即国家所有制和集体所有制。因此直到改革开放以后，在我们国家才大力发展私有制以前是没有物权的容身之处的，何况文革期间十年动乱和浩劫，迫使法律妖亡。那么到了上世纪八十年代中叶，随着民法通则的制定以后，私有制出现，但是物权概念还是没有出现，盖之以“所有权”一词。其实很多法学家都有异议，以为所有权即为物权，其实这样的说法是不全面的。所有权是物权的一种，是完全物权，又称自物权，但物权还涉及他物权，即限制物权在内，故所有权一词不能含盖用益物权和担保物权。
而且，当时的社会环境下，私有制度只是在萌芽之中，人们还处于计划经济体制改革之初，大部分人们在国有企业和集体企业，或者是农村，所得的工资只够一般消费使用，没有剩余资产，称之为消费性收入（吴晓求《证券投资学》）。属于低收入，不能完好的发展个人的私有财产。也就是说，国家承认私有制体制下的物权，但是我国的消费现状和投资现状都还远远达不到物权概念应有的实质物质属性的标准，所以，在当时即使是制定了物权法也是没有一个完整的调整对象和社会基础的。况且当时存在着一些特殊意见，有的学者不提倡那么快将物权法推广，以免当时人们在观念上接受不了，形如虚设。
直到上世纪九十年代末期，随着改革开放的大步前进，随着居民收入在国民收入中比重的提高，居民收入中资本化的比例越来越高，趋势越来越明显。由国民收入分配格局的深刻变化所引发的居民收入的资本化趋势，对经济体系的影响是深刻、全面的（吴晓求《证券投资学》之导论）。因此，制定一部物权法的时机也日益成熟。物权法的草案也在加快制定的步伐。